失信惩戒措施合法性研究

失信被执行人联合惩戒制度源于2012年《民事诉讼法》的修订，并随着《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（以下简称“《执行备忘录》”）的签署而趋于完善。失信联合惩戒背后的逻辑是“一处违法，处处受限”。由于其所具有直接招致权利普遍限制之法律后果，而具有强大威慑力。以失信被执行人联合惩戒为例，截至 2019 年 5 月底，“全国法院累计累积限制购买飞机票 2504 万人次，限制购买动车高铁票 587 万次，422 万失信被执行人慑于失信惩戒而主动履行法律义务”。同时，失信联合惩戒的强大威慑力引发了理论界的警惕，这种警惕又转化为对失信联合惩戒合法性质疑甚至否定。严格说来，社会失信惩戒概念都来源于相关信用政策并为实务操作所采用，属于相对抽象的实践用语，而并非严谨的法律概念。因此，在失信惩戒规则体系构建过程中，始终应当强调运用类型化思维，进行类型化研究和法律规制，架构起从抽象用语到具体事实之间的桥梁，避免信用领域相关概念的空洞泛化。因而，以下尝试通过对失信惩戒措施的类型化分析和聚焦性分析，逐一检视其合法性，进而明晰我国当下开展的失信联合惩戒实践，在多大程度上、哪些方面以及如何非法或合法。

一、失信惩戒措施清单的现实基础

（一）失信惩戒措施清单的制定背景

从历史上看，信用制度的发展和完善为西方国家经济发展打下了坚实基础，而失信惩戒机制是信用制度得以有效发挥作用的基石。构建有效的失信惩戒机制也是我国信用建设和信用法治的重要内容。通过多年的社会信用建设实践，我国逐渐形成了体系化的失信惩戒机制。 在党的十八届三中全会上，中央就提出“惩戒失信”的重要方针。“十三五”规划也明确提出“健全守信激励与失信惩戒机制”。党的十九大报告提出的“健全环保信用评价、信息强制性披露、严惩重罚等制度”等要求，也重在强调构建失信惩戒体系。我国还有诸多关于信用建设的政策性文件以及有关部门签署的联合惩戒备忘录，其中都细化了失信惩戒规则，这些规则在实施中也取得了较为显著的成效。近年来我国制定或修订的《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律都对失信惩戒作了规定。

但是失信惩戒措施散见于各相关法律、法规中，既不利于既有利于推动各地区各部门执行，也不利于加强社会监督。此外，《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发办[2016]33号）强调，要构建守信联合激励和失信联合惩戒协同机制。包括建立触发反馈机制，实施部省协同和跨区域联动，建立健全信用信息公示和归集共享机制，规范信用红黑名单制度，建立激励和惩戒措施清单制度，建立健全信用修复机制、信用主体权益保护机制、跟踪问效机制等。因而，通过清单形式整合发布失信惩戒措施，全面统计公法与私法规范中存在的失信惩戒措施，并将列表清单公之于众，进而规范惩戒实施行为，加强社会监督。

（二）失信惩戒措施清单的法律依据

近年来，在失信惩戒方面出现的过罚不相当、连带惩罚等问题，也让社会各方对信用惩戒措施（尤其是 “黑名单”）的滥用产生了极大的担忧，引发了国际社会对中国社会信用建设正当性的关注、警惕甚至无端指责[例如：2018年7月26日，美国常驻世贸组织大使谢伊(Shea) 在世贸组织总理事会议上，就指责中国将社会信用体系作为“监控在华企业的新工具”，遭到了中国常驻世贸组织大使张向晨的驳斥。]。尽快将失信联合惩戒机制纳入严格的法治轨道，构建法治化的社会信用联合惩戒机制，已经成为中国社会信用体系建设具有更多正当性、合法性的重要前提。

根据《立法法》第8条和二十八条规定，编制失信惩戒措施清单必须直接援引法律、法规或者国务院决定和命令的既有条款为依据，这样则可确保所有惩戒措施都于法有据。《优化营商环境条例》第64条规定，没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。失信代价低、惩罚轻是失信问题频发、复发的重要原因，让失信有代价，依法依规建立联合惩戒措施清单，包括依法依规限制失信联合惩戒对象股票发行、招标投标、申请财政性资金项目、享受税收优惠等行政性惩戒措施，限制获得授信、乘飞机、乘坐高等级列车和席次等市场性惩戒措施，以及通报批评、公开谴责等行业性惩戒措施。惩戒措施的实施势必会减损市场主体权益，因此编制失信惩戒措施清单，必须依据法律、法规或者国务院决定和命令。

此外，惩戒措施可能涉及对公民权利和自由的限制，例如《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》（中办发［2016］64 号）和《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》规定司法机关可以限制失信被执行人乘坐软卧、飞机头等舱、高铁全部座位、动车一等座等方式督促“老赖”还款。因此，惩戒措施的内容及适用场合等应遵循严格的法定主义: 党中央和国务院的政策文件可以作为地方创设新惩戒措施的指引; 应严格依法律、行政法规的规定梳理地方有关部门可以采取的失信约束和惩戒措施; 地方行政机构可以在其裁量权范围内，依国务院部门间的失信惩戒联合备忘录，施行惩戒措施[ 李晓安：《我国社会信用法律体系结构缺陷及演进路径》，法学，2012年第3期。]。

二、失信惩戒措施的类型化研究

失信惩戒措施是失信惩戒制度的最后一个环节。失信惩戒制度包涵了：失信/严重失信行为界定—失信/严重失信名单（黑名单）—以联合备忘录为依据推送名单—使用失信惩戒措施共四个阶段。失信惩戒措施处于失信惩戒制度的第四个环节，失信惩戒措施大体分为平等民商事主体之间的信用惩戒和依靠公权力实施的信用惩戒两大类。其中，公权力机关实施的信用惩戒可能涉及减损他人权利、增加他人义务等惩戒措施，是法律规制的重点，需要纳入严格的法治轨道，例如，政府依法披露失信者的诚信记录或对失信者施以警告、罚没财产、剥夺资格、限制权利等行政处罚。平等民商事主体之间的信用惩戒，可以由民商法、社会组织法、征信法等予以调整，例如，产权交易双方依法自愿协商达成赔偿、补偿的协议，对违约行为适用责任自负、过失相抵、自助免责、意定免责等民事归责方法。

目前，我国已经以中国人民银行征信系统、全国信用信息共享平台、国家企业信用信息 公示平台等为基础，搭建了失信惩戒信息平台，为失信惩戒的实施提供了强大的技术支撑。从党和国家的信用政策以及相关实践来看，我国的失信惩戒措施大体涉及以下5个层面。

（一）市场性惩戒

在市场交易中，交易伙伴主要依据交易对手信用状况进行决策，从而实现交易的正向选择和逆向淘汰。通过对失信主体实施拒绝交易、提高交易条件等跨主体的失信惩戒，可以实现对失信主体有效的信用惩戒。例如，各商业银行通过交换借款人信用信息、各保险公司通过共享保单持有人的信用信息，从而采取方向相对一致的交易决策，实现对失信主体的市场信用惩戒。

（二）行业性惩戒

行业协会、商会等社会组织可以基于行业自律规则，对其会员实施相应的信用惩戒。 我国《资产评估法》 第36条规定，行业协会应建立会员信用档案，将会员遵守法律、行政法规以及评估准则的情况记录在案并向社会公开。据此，行业协会可对其会员实施信用惩戒。一方面，行业协会、商会等行业组织可以基于行业自律规则，在行业内部对其会员失信行为实施相应的信用惩戒，促进行业诚信规范经营；另一方面，行业组织通过在会员之间开展客户和供应商信用信息交换共享，可以有效防范行业整体信用风险，防止会员企业重复上当受骗。

（三）社会性惩戒

社会组织、社会公众可以通过失信举报、媒体监督、公益诉讼等机制实现有效的社会参与和监督，对失信行为进行惩戒。 我社会组织、社会公众可以通 过失信举报、媒体监督、公益诉讼等机制实现有效的社会参与和监督，对失信行为进行惩戒。 我国《环境保护法》中的信息公开和公众参与制度、《民事诉讼法》中的公益诉讼制度等，都是实施社会性惩戒的重要法律根据。

（四）行政性惩戒

我国已构建中央和地方之间、横向部门之间的行政性惩戒机制，在公共服务、市场监管等环节实施信用惩戒。例如：原国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、最高人民法院等38个部门签署的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》，对失信主体在享受部分高消费服务、出任相关行业企业高级职务的资格等方面作出限制，实行联合惩戒。 地方层面也在探索失信惩戒制度创新，如江苏省出台的《自然人失信惩戒办法（试行）》对失信行为及惩戒措施作了规定；南京市出台的《招标投标不良行为认定及处理办法》 要求对招标投标领域的失信行为进行公示。

（五）司法性惩戒

在我国失信惩戒机制中，实际上还包括来自司法机关的惩戒。 司法机关应当通过开展专业的司法活动，对失信行为进行打击。 有关司法性惩戒的现行法律和政策主要是：《民事诉讼法》以及中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》 《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》、最高人民法院发布的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》。 最高人民法院还通过裁判文书公开、失信被执行人信息公开等措施，构建了对失信行为的司法惩戒机制。

总体来看，我国失信惩戒机制涉及一系列制度安排，零散地分布在各类法律法规或政策性文件中，尚未形成有内在逻辑的失信惩戒体系。 同时，实践中失信惩戒机制的实施过于偏重行政性惩戒、司法性惩戒等源于公权力的惩戒，市场性惩戒、行业性惩戒、社会性惩戒的作用远没有得到发挥，社会力量难以真正对失信行为进行有效的监督与惩戒。

三、失信惩戒措施与严重失信名单的逻辑关联

（一）严重失信名单的法理性质

行政机关列严重失信名单，不仅以相对人存在违法行为为前提，而且具有非常强的惩戒性。行政处罚所包括的精神罚、财产罚、资格罚和人身罚等处罚功能，列严重失信名单均兼而有之，而且列严重失信名单的处罚程度远超警告和罚款。因此，从处罚的手段、形式和结果看，行政机关列严重失信名单，属于《行政处罚法》第8条第（七）项规定的“法律、法规规定的其他行政处罚”。如在《食品安全法实施条例》中明确规定建立严重违法生产经营者黑名单制度。实践中，严重失信主体名单确实是行政机关开展社会管理当中比较行之有效的管理手段之一。除行政机关，最高人民法院发布了《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，将失信被执行人名单信息提供给相关部门共享，并依法对其进行惩戒。近三年全国法院执行到位金额4.4万亿元，与三年前相比增长71.2%，2018年为农民工追偿工资160.4亿元；累计清缴税款近100亿元。据第三方机构评估，相关重点领域失信问题发生率下降60%。严重失信主体名单制度有其存在的合理性，但严重失信主体名单要不要建取决于各领域实际工作需求。

（二）列入严重失信名单的要件

1.标准

中央国家机关应当根据履行市场监管、社会治理和公共服务等职责的需要，按照职责分工制定相关领域全国统一的严重失信行为认定标准。严重失信行为认定标准应当以行政法规、部门规章或司法解释的形式制定，并向社会公开。严重失信行为认定标准制定过程中应当征求国务院社会信用管理部门、司法部等部门意见，并征求社会公众意见。

列严重失信名单对信用主体权益影响重大，需要提高认定标准的严肃性、权威性，防止个别地区和部门仅凭规范性文件甚至一纸通知就随意认定严重失信名单，同时这也是实现严重失信名单认定标准全国统一的重要前提，地方国家机关不得自行制定严重失信行为认定标准。

2.列入严重失信名单的程序

列入严重失信名单需要经过制作决定书、事前告知、公布程序，具体内容如下：

第一，制作具有法律效力的决定书。社会信用法草案文本第30条规定，国家机关决定将信用主体列入严重失信主体名单的，应当制作决定书。国家机关将信用主体列入严重失信主体名单，应当列明理由、依据、移出条件和救济途径。此外，列严重失信名单是比一般的行政处罚影响更大、对信用主体权益贬损更为严重的惩戒措施，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，将信用主体列入严重失信主体名单，应当参照《行政处罚法》的要求，出具具有法律效力的决定文书。

第二，事前告知。《行政处罚法》规定，所有行政处罚决定都必须事前告知，而列严重失信名单是比一般的行政处罚影响更大、对信用主体权益贬损更为严重的惩戒措施，仅靠行政复议、行政诉讼等事后救济措施，无法有效保护信用主体合法权益，应当参照《行政处罚法》的要求，严格履行事前告知程序。

第三，公布。严重失信名单向社会公布，同时应当公开列入理由、依据、移出条件和救济途径。

（三）失信惩戒措施与严重失信名单的关系

从实践操作上看，记入信用记录，不一定列入严重失信名单；列严重失信名单，不一定实施惩戒，但列严重失信名单应当严格执行全国统一的严重失信行为认定标准，具有严重失信行为的信用主体才会被列入严重失信主体名单。按照比例原则和关联原则，什么样的失信行为就应该依法依规受到什么样的惩处，而不能因为纳入严重失信名单，而采取相关惩戒措施，所以失信惩戒措施不能直接与严重失信名单相挂钩。

所有惩戒措施是依法依规的，遵循我国现行的法律法规，在充分保障市场主体和自然人合法权益基础上，有效防止了失信惩戒的扩大和泛化。失信惩戒是分级分类，区别对待的，不同危害程度的违法失信行为匹配不同的惩戒措施，一般失信行为不会适用严重惩戒措施或联合惩戒措施，特定严重失信行为才适用特别惩戒措施，惩戒措施与失信行为的危害程度相适应。因此，失信联合惩戒机制设计没有违反“过罚相当”的立法原则。

四、失信惩戒措施的合法性评析

（一）重复评价问题

公民个人或企业的违法失约或不履行义务等行为，往往会受到法律的惩罚; 在信用体制下行为主体也会有相应的失信记录，进而在随后的市场和社会活动中受到资格限制、时限延长、程序加重等方面的约束和惩戒。因此，失信惩戒的导向是对之前的“知错不改”或违规失约行为做出事后的负面评价，是重复评价。

有人会质疑为什么一个在先的过错行为要在已经作出违法、违约认定后再次进行评价，认为信用惩戒会带来公民和法人法律关系的不稳定，当事人不确定自己的行为是否会被法律再次评价，进而认为信用惩戒有违法的安定性原则。

实际上，我国法律中存在着大量的事后评价或再评价的规范，尤其在商事领域，商主体对交易对方的信用和品德状况有较高的要求。如我国的《证券投资基金法》第15条和《公司法》第146条规定，有过金融犯罪行为、个人行为导致企业经营不善、对公司被吊销证照负个人责任的以及个人专业资质证书有问题的公民，不得任“公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员”，不得任“公司的董事、监事、高级管理人员”。《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》第6条更是对融资性担保公司的董事、监事和高管的犯罪记录、职业操守、履职状况、债务情况以及其他违反诚信原则的行为等有负面评价。《北京市食品安全条例》第72条规定“食品生产经营者生产经营不符合安全标准或者有毒、有害食品，对人体健康造成严重后果、构成犯罪的，终身不得从事食品生产经营活动”。因此，法律法规确定了企业和个人要为自己的失信行为负责的价值导向，政府或市场经营主体在分配资源、办理手续或经营交易过程中，可以将诚信或失信信息纳入考量因素。

法的安定性要求公权力对某一行为的评价或奖惩应该具有最终的确定性，而非需要惴惴于未来随时可受到的处罚，这种不确定性会损害人的尊严和法的权威[ 陈无风：《穿行于“一罚”和“多罚”之间———论“一事不再罚”原则之内涵》，行政法学研究，2006年第2期。]。信用本质上是一种社会评价而非处罚[ 赵博：《网络环境下信用权保护面临的新挑战》，苏州大学学报，2014年第2期。]，《老子》曰“信不足焉，有不信焉”。市场经济是信用经济、法治经济，交易对方有权利通过尽职调查或信用记录等方式了解交易对象的资产状况和信用情况，行为主体要为自己“历史上”的违法失约行为负责，失信人将会得到信用方面的负面评价，且要面临更少的交易机会和财产利益，这应该成为失信行为的当然后果，不违背法的安定性原则。

（二）责任联结问题

禁止不当联结原则是对行政权形式中的不当联结行为进行规范和调整的法律原则。有学者认为行政性惩戒中有部分惩戒措施违反了禁止不当联结原则。不当联结是指行政机关以是否做出某项行政行为来要求相对人履行一个于此无正当关联的义务。[ 王留一：《禁止不当联结原则：内涵界定与司法适用》，福建行政学院学报，2017年第4期。

]行政性惩戒措施中确有违反禁止不当联结原则的惩戒措施，即部分行政性惩戒措施产生了不当联结问题。例如：限制失信被执行人的子女受教育权利等等。这些行为看似其目的是正当的，即惩戒失信行为人使其纠正其失信行为并产生良好的社会效益，其所采取的惩戒措施手段也即在其职权范围之内，但其明显是一种不符合法治原理的不当联结行为，类似于古代中国法律制度中的“连坐”。失信惩戒措施的不当联结不仅会出现在行政性措施中，也会出现在其他类的措施中。

如何判断不当联结呢？其认定的基本逻辑如下：首先，明确行政性惩戒行为的目的。其次，分析要求失信主体所为之负担的性质。最后，根据惩戒目的判断对于失信主体之负担能否促进惩戒目的指实现，进而得出结论。举上述限制失信被执行人子女的受教育权为例，对于此种措施其目的是为了纠正失信主体的失信行为，对其损害的法益进行补救，以及为建设良好的社会信用环境，同时此种惩戒措施给予了失信主体之外的人带来负担，因此上述惩戒措施不能促进上述惩戒目的实现，构成了不当联结。

因此，对于失信联合惩戒中的行政性惩戒措施的设定应当注意，避免行政性惩戒措施与失信主体给付间的不当联结，因为行政性惩戒往往对于失信主体的利益损害较大，做出行政性惩戒措施要坚持审慎原则，避免因不当联结行为对失信主体的合法权益造成重大损害，同时避免不当联结也为行政性惩戒提供了其正当性。

（三）一事不再罚问题

目前关于行政性措施中的“一事不再罚”的争议很大，有学者认为对其违反了“一事不再罚”原则，而有的则认为其不违反“一事不再罚”原则。有学者认为应当将“一事不再罚”限定在罚款范围内，因此持行政性惩戒不构成一事不再罚原则。有学者认为，在对于失信主体进行性质处罚之后再使用行政性惩戒措施构成了“一事不再罚”，给予了失信主体双重惩罚，违反了“一事不再罚”原则。

对于此首先应明晰“一事不再罚”原则的内涵，应当借鉴刑法中关于禁止重复评价原则的适用，禁止重复评价原则指：一个行为只能定一个罪名，或者说一个行为只能在构成要件中使用一次，不得在定罪中重复评价。[ 陈兴良：《禁止重复评价研究》，现代法学，1994年第1期。]有学者认为应当将矫正正义作为禁止重复评价原则的价值根源。但是，对于失信主体违反行政处罚法的行为和失信行为，首先应当对这同一行为做出定性，即同时为违反行政处罚法应当被处以行政处罚和构成失信应当被处以行政性惩戒。在刑法中同一行为触犯了两种结果应当择一重罪进行处罚，此即禁止重复评价原则的适用。对于上述失信行为应当同时进行处罚而不构成重复处罚，理由如下：

第一，对于刑法中的一种行为构成的两种以上的犯罪后果择一重罪论处，是以保护行为人的权益为重要考虑的。但是在对失信主体进行构成行政处罚的行政性惩戒时，此时的目的应当以惩戒失信主体，矫正其行为，维护社会公共利益为目的，以矫正正义为其价值根源，对于其失信行为以及违反行政处罚法的行为均进行惩戒，因为行政性惩戒虽给主体带来了一定的权益减损，但并不像刑法中的那样严重。因此同时对失信行为和违法行为进行惩戒是符合惩戒和立法目的，不应当构成“一事不再罚”。

第二，从信用法的角度看，信用惩戒本质上是一种事后的社会评价，失信是一种状态，失信是多种行为、事项的累积结果，因此从此种角度来看，失信惩戒也不违法“一事不再罚”原则。

第三，其他法律中存在大量的事后评价或再评价规范，均不违反“一事不再罚”原则。例如：我国《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《证券投资基金法》第15条规定，因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员等，不得担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员。

综上，对失信主体处以的行政处罚性质的行政性惩戒措施不违法“一事不再罚原则”。

五、结语

失信惩戒措施，是指针对违法失约等失信行为，采取一定的约束和惩罚性措施，使失信者承受社会谴责、生产经营活动不便或经济损失等不利后果；信用惩戒措施政府可以采取，民间、私主体等也可以采取。因而失信惩戒措施信用惩戒有助于保障守法履约、营造公平诚信的市场环境，是对现有民事、行政法律责任的有机补充，但是失信惩戒措施散见于法规、政策文件中，未形成健全的失信惩戒法律体系，再加上其具有一定的杀伤力，不正当使用会过度减损失信者的合法权益。因而，在制定社会信用法的过程中，兼顾强制性规范和指导性规范，除了强制性规范外，应明确一部分引导性规范、软法规范、无害条款，实现对失信行为的强制性和引导性约束。此外，应当理清不同性质的失信惩戒措施的法治逻辑，在将其类型化的基础上确立不同的规制原则和规则，从而使各类失信惩戒机制各就其位，发挥各自的功能。