源点注：本文原题《论黑名单制度的法理基础》，摘自《中国信用》2017年第11期。作者石新中，首都师范大学信用立法与信用评估研究中心主任、首都师范大学学报(社会科学版、编审，法学博士，经济学博士后。曾参与两个国家社科基金重大项目“我国社会诚信制度体系建设研完”和“我国诚信文化与社会信用体系建设研究’，现参与主持全国人大时经妄提议、国家发改委委托的”中国社会信用立法研究”课题。

论黑名单制度的法理基础

自2016年5月以来，国家先后发布《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信制度建设的指导意见》  《国务院办公厅关于加强个人诚信体系建设的指导意见》和《关于全面加强电子商务领域诚信建设的指导意见》等重要文件，就红黑名单制度的实施提出了指导性意见。这些意见受到各界的广泛认可和高度评价，但毋庸讳言，仍有部分人士认为，国家对重点领域和严重失信行为进行信息公示或共享以及实施联合惩戒措施侵犯了相关主体的个人隐私，违背了行政法上的“一事不再罚”原则。对此，我们需要从相关法理进行辨析。

黑名单制度与个人隐私权

黑名单制度起源于中世纪的英国，最初主要是商人用以惩戒那些欠款不还、不守合同、不讲信用的顾客。他们把这类顾客的名字开列在黑皮书上，后来又将一些破产者和即将破产的人的名字也排在黑皮单上。时至今日，世界各国已把黑名单制度在多个领域广泛运用，包括行政管理、企业经营、行业信用管理等。本文所讲的黑名单制度主要是指政府各部门对于违法或失信的主体共享其失信信息，并由相关政府部门进行联合惩戒的机制。

个人隐私权的概念则是1890年由美国学者沃伦(Wallen)和布兰代斯(Brandeis)在《哈佛大学法律评论》第4期发表《论隐私权》一文之后确立。目前，作为人格权的重要内容，个人隐私权已被世界各文明国家在其立法或社会生活中被认可。

虽然各国对隐私权的认识存在一定差别：如，美国的隐私权建立在自由的基础之上；欧洲人的隐私权则建立在人格尊严的基础之上；同时，在社会发展的不同阶段、不同民族、不同文化背景的人们对于个人隐私保护的范围认识也不一致。

不过，当代世界各国对于隐私权还是有一个基本一致的认识：个人享有的私人生活安宁的权利及私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。

显然，黑名单制度与个人隐私权的第二个方面有关，即政府部门公开违法或失信人的这些信息是信息主体不愿意公开的信息，似有侵犯个人隐私之嫌疑。但隐私之“私”，不仅意昧着隐私权保护的是个人不愿意向社会公开的信息，同时更意味着这些信息是与他人利益或社会公共利益无关的信息。当个人的信息涉及他人或公共利益的时候，这些信息就不再属于隐私权保护的范围。而个人违法或失信的信息自然涉及他人或社会公共利益。因此，若将失信信息作为公民的隐私加以保护，就会有损于他人或社会的公共利益。

事实上在中国现行的《消费者权益保护法》《商标法》《食品安全法》《旅游法》及全国人大常委会领布的《关于加强网络信息保护的决定》等相关法律已明确要求将相关主体的失信行为记录在相关经营者的信用档案并向社会公开可见，黑名单制度的实施与个人隐私权保护并不相悖。

黑名单制度与行政法中的一事不再罚原则

一事不再罚原则是行政法上的重要原则，但学界对其涵义并没形成共识。根据中国《行政处罚法》的规定，一事不再罚原则包活三层涵义：

（1）对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚（第24条）；

（2）违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚（第22条）；

（3）违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金（第28条）。

有学者认为，一事不再罚原则指行政相对人符合一个违法构成要件的行为，除法律另有规定外，行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。

根据《行政处罚法》的规定及一事不再罚原则的宗旨，“不再罚”指行政主体对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上同类（罚款）的行政处罚。它不包括在一次处罚中给予行为人两种以上的处罚。若行为人的同一违法行为触犯两个以上的法律规范，各有权处罚机关可同时给予行为罚或其他不同种类的处罚。这是由于行政主体其职责不同，若一种行为违反多个法律规范而只有一个处罚种类时，不同行政主体间制裁功能的全面实现就不能达成。

如《劳动去》第94条规定，“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政邵门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”在此，在劳动部门对违法单位责令改正或罚款后，由执照专属管辖的工商部门依据同一事实、理由和法律依据再吊销具营业执照则不属再罚，但工商行政管理部门不得再作出责令改正或罚款的处罚。因此，各有关机关对于严重失信行为可以根据不同的规范同时对其进行相应的处罚。

事实上，在美国，当一家企业因违法被某一政府部门列为黑名单之后，其他政府部门也会共享这一信息，并在本部门的相关业务中给予其相应的限制。

黑名单制度的实施是制约失信行为的必然举措

人类社会对于失信行为的规制一直依赖两种机制：一是由立法规定的对失信行为的直接制裁；二是利用信用信息的传递机制由全社会对失信者实施的间接制裁。

通常来说，后一种机制对失信行为的制约更为有效。就第一个机制来说，中国现行立法对失信行为的直接制裁力度不够，导致失信成本较低。

如《中华人民共和国证券投资基金法》第131条规定：“基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处十万元以上一百万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。”有基金信息披露义务的法人负有保护投资者利益的责任，一旦出现信息披露虚假或误导性陈述的情况，将对投资人的利益造成难以弥补的损失，但该罚款数额对于管理基金的法人来说远远不足以造成重大损失。这种力度较小的财产性处罚在中国现行的法律制度中非常常见。

中国目前还缺乏第二种制约机制，因此，要治理中国的诚信缺失，重建中国社会的诚信，一方面需要修改相关立法加大对诚信缺失的直接制裁力度；另一方面，也是更为重要的，是要建立和完善社会信用体系，使市场主体的信用信息能够在全社会得到有效传递，以形成全社会对失信者进行制约的机制。各级各类政府机关作为社会公共利益的代表在其职权范围内对违反社会公共利益的严重失信行为进行制约也是其题中应有之意。这也是我国构建诚信社会的关键举措。

黑名单制度的实施符合立法对危险行为进行制约的法理

中国及世界各国对于虽然尚未带来实际危害后果，但对社会生活或社会安全具有切实危险的行为都是给予立法规制的。因此，在相关规定给予行为人一种处罚不足以消除违法的社会危害性时，可以同时给予两种及以上的处罚，其目的在于全部消除违法的危险状态。

如曾经实施的《食品卫生法》对于生产经营禁止生产经营的食品的，除了要求没收违法所得，处以罚款之外，同时要求强制销毁食品，其目的是防止这些食品继续流向社会。

另外，中国刑法修正案（八）对“醉驾入刑”的规定。醉驾行为虽然尚未带来现实的危害，但其对公共安全造成严重的威胁，为制止此类行为带来的危险，刑法对此予以规制。

事实证明，严重违法失信者在一处的违法行为得不到有效制约时往往会在另一场合继续其违法行为。故，对于这种有可能对社会经济生活带来危害的危险行为进行前置性的制约，由全社会各相关主体采取限制其市场准入等措施是符合社会公共利益的。

黑名单制度实施应注意的问题

黑名单制度对当事人的权益限制及声誉贬损必然会给其带来严重的不利后果，为保障他们的合法权益，政府在制定相关规范时应在程序方面履行告知义务，听取他们的陈述与异议.并赋予他们充分的救济渠道；因错误的黑名单制度给他们造成损害时，政府应承担相应的补偿责任及名誉恢复，同时根据具体情形追究政府相关人员的责任。

为了避免对失信主体造成不成比例的损害，在对失信行为进行惩戒时要遵循两个原则：相关性和相当性。所谓相关性，是指要判断失信行为属于哪类性质的行为，在对其进行制裁时只对其该类性质的行为进行制裁。如，若当事人仅仅是在经济领域失信那么就只对其在经济领域进行限制；如果失信行为反映的是一个人的道德问题。那么对他的限制就是多方面的。所谓相当性，是指应根据失信行为对社会危害的严重程度来决定惩戒的力度。