增强诚实信用原则的可诉性

    《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》指出，要把诚信建设摆在突出位置，大力推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，抓紧建立健全覆盖全社会的征信系统，加大对失信行为惩戒力度，在全社会广泛形成守信光荣、失信可耻的氛围。

　　诚实信用原则兼具道德性规范和法律强制性规范的双重特点，对市场行为发挥着引导、规范和制约作用。我国1986年制定的《民法通则》率先将诚实信用原则确定为民法的基本原则。诚实信用原则指民事主体从事市场活动时，应当讲究信用，严守诺言，不得以损害公共利益和他人利益为代价追求自己的利益。为维护消费者权益与维护公平竞争秩序，1993年出台的《消费者权益保护法》第4条和《反不正当竞争法》第2条都规定了诚实信用原则。针对合同欺诈、合同诈骗、合同信用差、违约率高的商务失信问题，1999年《合同法》第6条要求当事人行使权利、履行义务时遵循诚实信用原则，还要求当事人履行先合同义务、合同附随义务与后合同义务。为遏制证券市场的虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为，2005年《证券法》第4条要求证券发行交易活动的当事人遵守诚实信用原则。这意味着发行人、承销人、保荐人、律师、会计师、上市公司、控制股东、董事监事高管以及监管者，无论在一级市场，还是在二级市场都要诚实守信。另外，不仅传统的商业活动要遵循诚实信用原则，在虚拟世界中开展的电子商务活动也要遵循诚实信用原则。

　　总之，诚实信用原则是各类市场主体开展商事活动、缔结法律关系、取得权利、行使权利、履行义务、承担责任的行为指南，是法院和仲裁机构对合同、协议、广告和公司章程等法律文件作出解释的重要规则，是法院和仲裁机构的裁判理念。

　　目前，我国法律规定的诚实信用原则具有较强的倡导性、宣示性、号召性、原则性，但可操作性较弱，可诉性更弱，颇有“遥看草色近却无”之憾。由于该原则尚未转化为具体制度、实体规则与程序规范，导致商务诚信体系依然不彰，失信欺诈现象泛滥成灾，法院也很少直接援引该原则判案。建议立法者扭转“立法宜粗不宜细”的思维模式，树立“立法宜细不宜粗”的新理念，尽量将商务实践中能够看准的法律关系作出清晰、严谨、全面的界定。为增强立法的可诉性，立法者应当换位思考，站在债权人、消费者和谈判弱势方的立场，发现商业欺诈问题的症结和症因，对症下药地增强诚实信用制度的针对性与实用性。

　　长期以来，重效率、轻公平的思维定势潜移默化地影响着各类要素市场的法律规则。这种传统思维不仅导致公平正义、诚实守信的主流价值观受到污染，公平公正的市场秩序遭到破坏，效率目标也很难实现。其实，在市场经济社会，公平价值与效率价值同等宝贵。公平培育效率，效率成就公平。法律规则越公平，就越能激发人们创造和积累财富的内驱力，市场就越有效率。睿智的立法者应当通过民主、科学、透明的决策机制优选公平与效率两全的方案。如果实难两全，就只能选择符合公平价值的方案。

　　建议立法者提高失信成本、降低违法收益。商务诚信缺失的原因在于违法收益巨大，而失信成本过低。市场有眼睛，法律应该有牙齿。建议立法者擦亮市场之眼，完善信誉制裁机制，让失信者名誉扫地。信誉是商人最大的资本。要打掉失信者趾高气扬的邪气，必须让失信者的信誉彻底破产。建议立法者完善民事责任、行政责任与刑事责任制度。其一，激活惩罚性赔偿制度的惩罚、补偿与教育功能，扩大惩罚性赔偿的适用范围，引入集团诉讼制度。其二，提高对失信者行政处罚的法定幅度，在各个市场领域建立失信者市场禁入制度。其三，就刑事责任而言，治奸宄，用重典。建议立法者深入商业实践，认真研究各类产业中的主要赢利模式，及时修改《刑法》，把严重违反诚实信用原则、主要以欺诈手段谋取不法利益的各种商业行为入刑定罪，并进一步提高现有的失信犯罪的法定量刑幅度。要严厉打击失信违法犯罪行为，就必须强调三大法律责任并行不悖。

　　建议尽快解决守信者维权收益过低、维权成本过高、举证困难、胜诉结果得不偿失的老大难问题。受害者往往“为了追回一只鸡，就要杀掉一头牛”。即使法院判决守信者胜诉，往往只保护胜诉原告预付的法院案件受理费，而不保护律师费和其他合理的诉讼成本。即使权利人获得胜诉判决，能否获得执行依然是一个巨大问号。由于维权收益远远小于维权成本，绝大多数守信者宁可选择忍气吞声，无疑又进一步助长了商业欺诈现象。为提高维权收益，建议立法者把惩罚性赔偿制度从消费领域和食品安全领域推广到所有的民事商事活动领域，将封顶式的惩罚性赔偿规则改为上不封顶、下要保底的惩罚性赔偿规则。为降低守信者的维权成本，建议守信者支付的合理律师费由败诉的失信方承担。为降低守信者的举证负担，立法者应针对在信息占有方面处于劣势地位的消费者和投资者等守信者予以适度倾斜，扩大举证责任倒置规则的适用范围，适度减轻守信者的举证责任负担，适度加重失信者的举证责任，从而避免受害者由于举证不能而遭受不利后果。法院和仲裁机构在贯彻证据规则时，也要向处于信息弱势地位的守信者适度倾斜。

　　在加强商务诚信体系建设中，各级政府也大有可为。政府是企业和社会的道德楷模与行为标兵。政府要大力建设诚信政府、服务型政府、法治政府、透明政府、廉洁政府和勤勉政府。各级政府还要充分运用市场准入、行政保护、行政指导、宏观调控、行政处罚、行政给付和行政促成等多种行政手段，推动商务诚信体系的建立与健全。