如何确定“严重违法失信行为”

8月1日，市场监管总局公布了《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》，自2021年9月1日起施行。这是市场监管领域全面贯彻落实国务院办公厅《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》的集中体现。市场监管总局基于多年的监管实践，梳理整合多领域的规则，统一多环节的标准和程序，强化了信用管理的法治要求。该办法的出台，无疑将进一步提升我国市场监管领域信用建设的规范化水平。

或许仅仅是耦合，该办法的前身——原国家工商总局《严重违法失信企业名单管理暂行办法》颁布实施的2015年12月，世界银行对我国营商环境评估，“开办企业”（Starting a Business）这项指标，仅排名全球第128名。时隔5年之后，在世界银行2020年全球营商环境排名中，该指标大幅跃升至第27名。

5年跃升101名，笔者愿意相信，该规范性文件的实施，无疑助力良多。就其性质而言，这是一份具有法律拘束力的规范性文件，引领督促市场主体诚信经营，正念而行，从而大大降低制度性交易成本，而这正是世行评估所追求的价值。

5年之后的今天，机构改革后焕然一新、职责使命更为繁重的市场监管总局，立足全面深化“放管服”改革、进一步优化营商环境的考量，制定出台《管理办法》。《管理办法》在价值均衡、技术理性与规范合理3个方面，均可圈可点。

价值均衡：宽严相济，不枉不纵

信用联合惩戒，首要的问题、也是最难的问题在于，如何确定“严重违法失信行为”。失之过宽，打击面过大，既不合比例原则，又伤害经济活力；失之过宽，隔靴搔痒，既起不到惩戒效果，又衍生了劣币驱除良币之忧。

行政执法裁量基准的设定，关系价值判断与分寸拿捏，无疑十分重要。一个显见的共识是，并非所有违法行为均为失信行为。举例来说，在道路交通领域，《上海市道路交通管理条例》第五十八条规定，有下列情形之一的，相关信息纳入本市公共信用信息服务平台：

（一）实施严重道路交通违法行为，依法被处以暂扣机动车驾驶证、吊销机动车驾驶证、拘留等行政处罚的；

（二）由他人替代记分、替代他人记分或者介绍替代记分的；

（三）发生交通事故后逃逸的；

（四）一年内有五次以上道路交通违法逾期不履行处罚决定的。

也就是说，除了以上四种情形外，其他情形例如违法停车、违法变道等，都不会被记为失信行为。

不枉不纵，宽严相济，《管理办法》实现了巧妙的均衡。

其一，设定了严重违法的底线。严重违法失信名单列入情形，原则上均为违反市场监督管理法律、行政法规，受到行政处罚且性质恶劣、情节严重、社会危害较大的情形。对于缺乏法律法规依据的，不得列入严重违法失信名单。

例如，《管理办法》规定，用非食品原料生产食品，或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的；生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉的……凡此种种，正是落实食品药品领域“四个最严”监管要求，对非法添加“苏丹红”等惨痛事件的幕后黑手重拳出击。

其二，以“列举加概括”方式，既保证过罚相当，又避免宽纵严重违法行为。为保证法益价值的实现，《管理办法》第五条至第七条以逐项列举的方式，明确市场监管各业务领域的严重违法失信情形。

另外还在第八条规定，其他违反法律、行政法规规定，严重侵害消费者权益的违法行为，列入严重违法失信名单，从而以闭环的方式完成以下价值判断：严重危害消费者身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序的行为，列入严重违法失信名单管理，而一般违法失信情形则不予纳入。

当然，执法的第一要素，总是人。而人，囿于认知局限或其他非理性因素，难免犯错，因此需要一套良好的制度来保障该价值的实现，这就是技术理性的问题了。

技术理性：标准统一，程序精巧

根据着名学者哈贝马斯的见解，技术规则必须作为一种目的理性的工具而存在，也就是说，必须以最理性的方式来促成价值目标的实现。就此而言，《管理办法》设定的实体和程序规则，处处洋溢着技术理性的光辉。

其一，《管理办法》统一了标准和程序。由于历史原因，严重违法失信企业名单管理制度，本来散见于原国家工商总局、原国家质检总局、原国家食药监总局和国家知识产权局部门规章和规范性文件中。

由于机构多元和拉条管理，客观上存在规范层级、标准、程序等方面不统一的问题，影响实施绩效。在多年实践的基础上，市场监管总局察微识变，积极作为。

《管理办法》统一整合市场监管领域严重违法失信情形，建立规范统一的严重违法失信名单管理制度，实现严重违法失信名单列入标准、程序、失信惩戒和信用修复的法治化、标准化和规范化，极大夯实了信用监管的基础性功能。

举例而言，对于屡禁不绝的单用途预付卡经营者“跑路”积弊，《管理办法》第八条规定，预收费用后为逃避或拒绝履行义务，关门停业或者迁移服务场所，未按照约定提供商品或者服务，且被市场监管部门确认为无法取得联系。

此一规定，统一了餐饮、美容、零售、培训、健身等领域的单用途预付卡经营者列入严重违法失信行为的标准，避免同类事项不同处理的不合理情形。

其二，《管理办法》细化优化了程序。与原办法相比，增设了列入前送达告知程序和听证程序。第十三条规定：“在作出列入决定前，应当告知当事人作出决定的事由、依据和当事人依法享有的权利。告知、听证、送达、异议处理等程序应当与行政处罚程序一并实施。”很显然，这样的程序设计，意在充分保护当事人知情权、异议权和抗辩权。

另外，《管理规定》缩短了公示期限。被列入严重违法失信名单满3年后即可由市场监管部门移出。由原来的5年缩短为3年，避免给市场主体带来过重的负担。

规范合理：利益负担，精细分配

制度规范，贵在合理，贵在精细，特别是涉利益负担分配之时，更应如此。《管理办法》的诸多条款，很好体现了这一点。以下兹举数例：

其一，丰富惩戒手段。原办法规定的针对严重违法失信企业的惩戒手段比较单一，仅包括“列为重点监督管理对象”“3年内不得担任法定代表人、负责人”“不予通过‘守合同重信用’企业公示活动申报资格审核”“不予授予相关荣誉称号”等4种，而且有些措施已然退出历史舞台。

例如，“守合同重信用”单位的评选，因为涉嫌政府不当信用背书，殊为不妥。鉴此，《管理办法》作出重大调整，在第十五条规定了下列管理措施：

（一）依据法律、行政法规和党中央、国务院政策文件，在审查行政许可、资质、资格、委托承担政府采购项目、工程招投标时作为重要考量因素；

（二）列为重点监管对象，提高检查频次，依法严格监管；

（三）不适用告知承诺制；

（四）不予授予市场监督管理部门荣誉称号等表彰奖励；

（五）法律、行政法规和党中央、国务院政策文件规定的其他管理措施。

细心者不难发现，除增设告知承诺便利措施、政府采购项目等方面的限制外，还增加了“依照法律、行政法规和党中央、国务院政策文件”作为依据条款，以确保合法性。

其二，增设信用修复。《管理办法》增设“信用修复”规定，形成信用管理的闭环，具体体现在第十六条至第二十一条的规定中。

一是设定了期限要求，即当事人被列入严重违法失信名单满一年，相当于设定了一年的静默期，在此期间，当事人既受到惩戒，又在一定程度上涵养向善的动机。

二是设定修复条件，即当事人必须已经自觉履行行政处罚决定中规定的义务，或已经主动消除危害后果和不良影响，并且未再受到市场监管部门较重行政处罚。如此规定，履行法定义务、整改纠错后方可申请移出，以确保信用修复的有效性。

三是规定了材料要件，即申请移出时要提交相关证明材料，并由市场监管部门予以核实后决定是否移出，从而确保信用修复的严肃性。

四是规定回转程序，即申请移出的当事人故意隐瞒真实情况、提供虚假资料，情节严重的，由市场监管部门撤销移出决定，恢复列入状态，公示期重新计算。

立良法，谋善治。可以期待，《管理办法》将为市场监管领域带来良好的信用治理格局！

（本文选自《中国市场监管报》，作者罗培新，上海市司法局副局长、法学教授。）